侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪与职务侵占罪的犯罪构成各不相同，但在实践中，对符合企业特征但工商登记为个体工商户的雇员是否构成职务侵占罪存在认识分歧。实质上，符合企业特征但其法律地位仍然是个体工商户，其雇员不构成刑法规定的职务侵占罪的犯罪主体。

　　【基本案情】

　　2011年2月9日至10日，绵阳市游仙区芙蓉汉城旺客清油火锅店领班梁某趁经理敬某某请假不在店中之机，利用代收营业款之便非法占有该火锅店2月9日、10日两天的营业款共计15987元。经查，该火锅店在工商部门注册登记为个体工商户，有服务员、厨师等雇员共计20余人，登记时其人员和规模已经达到个人独资企业的要求。

　　本案由绵阳市公安局游仙区分局侦查终结，以被不起诉人梁某涉嫌职务侵占罪移送绵阳市游仙区人民检察院审查起诉。后经检调对接，双方达成了和解协议，梁某退还了非法占有的营业款，取得被害人谅解。游仙区人民检察院认为，被不起诉人梁某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，决定对梁某不起诉。被害人及被不起诉人均无异议。

　　【主要争议问题】

　　对符合企业特征但工商登记为个体工商户的雇员是否构成职务侵占罪有两种不同意见。

　　第一种意见，雇员构成职务侵占罪。个体工商户有一定数量的注册资金，有一定数量的从业人员，符合个人独资企业的特征，不应仅以工商登记作为依据认定其性质，而应以实际的规模、经营方式、管理模式认定其系企业或是《中华人民共和国刑法》第271条规定中的“其他单位”，因此雇员的行为构成职务侵占罪，该案属公诉案件。

　　第二种意见，雇员构成侵占罪。雇员以非法占有为目的，将别人委托其管理的营业款非法占为己有，数额较大，且案发后经受害方多次讨要，分文未还，其行为构成侵占罪。该案属人民法院直接受理的刑事自诉案件受案范围。

　　【处理理由】

　　梁某的行为构成侵占罪

　　（一）从主体上看刑法意义上的个体工商户相当于个人，梁某不构成刑法规定的职务侵占罪的犯罪主体。

　　根据《中华人民共和国刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的主体为特殊主体，即非国有公司、企业或者其他单位的人员。个体工商户是指有经营能力的公民，依照规定经工商行政管理部门登记从事工商业经营，在刑法意义上个体工商户相当于个人，不具备单位的组织性特征，不应视为单位。虽然个体工商户的从业人员较多规模较大，但它由个人独自出资经营和管理，雇员的流动性大，缺乏组织性，因此其性质应以工商登记为准，其法律地位仍然是个体工商户。并且个体工商户是否属于《刑法》第271条规定的“其他单位”尚没有明确的司法解释，对法律用语不能做扩大解释，因此雇员不构成刑法规定的职务侵占罪的犯罪主体。

　　（二）从犯罪客体看，梁某侵犯的仅是他人财物的所有权。

　　职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权，而作为雇员的梁中侵占的营业款实际为店主的私人财产。

　　（三）从客观方面看，梁某将临时代为保管的营业款由合法保管转为非法占有，属侵占行为。

　　职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，行为人必须利用了职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，而作为雇员的梁中代为收取营业款实际是一种代为保管他人财物的行为，梁中将临时代为保管的营业款由合法保管转为非法占有，属侵占行为。